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Igualdade Salarial: A Disparidade não Condena. A Falta de Explicação, Sim.

Atualizado: 30 de jun.

 

O que o cenário da igualdade salarial nos Estados Unidos,  e a decisão do TST no caso Ortobom revelam sobre o rumo da igualdade salarial no Brasil?

Nadia Demoliner Lacerda

 

Existem algumas questões no centro de quase toda discussão sobre igualdade salarial: a partir de que ponto uma diferença entre homens e mulheres vira problema jurídico? Ela é prova de discriminação por si só? Ou só importa quando a empresa não consegue explicar de onde a diferença veio?


Os Estados Unidos acabaram de responder a essa pergunta de um jeito. O Brasil, mais ou menos na mesma época, respondeu de outro, mas será que os caminhos escolhidos são realmente diferentes?

 

A virada dos EUA: do resultado para a intenção


Começo pelos EUA. Durante anos, uma empresa poderia ser responsabilizada por discriminação só porque seus números resultavam desiguais entre a proporção de homens e mulheres, ainda que aplicasse regras neutras e sem nenhuma intenção de discriminar. É a teoria do disparate impact (o impacto desproporcional) e que partia do resultado: se a estatística era desfavorável às mulheres, havia um problema a explicar, mesmo sem intenção de discriminar. O Foco estava no resultado.


Isso está mudando. O novo Plano Nacional de Execução da EEOC, a comissão americana de igualdade de oportunidades, equivalente ao nosso Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), lançou um novo plano de prioridades de fiscalização para 2026 e, em 09 de junho, o Departamento de Justiça (DOJ)  publicou uma interpretação na mesma direção: a fiscalização olha agora para a intenção, e não mais para o resultado.


De acordo com a opinião do DOJ, as empresas podem contratar e promover usando práticas relacionadas ao desempenho, tais como testes de aptidão, conhecimento, experiência, checagem de antecedentes, sem receio de violação à lei, ainda que essas práticas possam levar a resultados diferentes para grupos demográficos diversos. Para justificar as práticas, as empresas só devem demonstrar que as práticas adotadas são razoáveis, úteis e contidas no poder diretivo do negócio.


Na prática, a pergunta deixou de ser sobre a estatística e passou a ser sobre a origem da diferença, se teve origem em discriminação comprovada, ou decorreu de uma decisão legítima do poder diretivo da empresa, aplicada de forma clara e justa.  A lógica aparece na própria Ordem Executiva que orienta a política: a lei garante igualdade de tratamento, não igualdade de resultados.


Para o empregador americano, é um alívio. Mais previsibilidade, mais espaço para estruturar contratação, promoção e remuneração de acordo com a necessidade do negócio. Mas isso não quer dizer que o resultado parou de importar. O DOJ deixou claro que a diferença nos números ainda pode servir de prova de discriminação em certos casos, mas para a lei americana o que se garante é a igualdade de tratamento e não a igualdade de resultado.


Assim, a lição dos EUA é continuar a monitorar os números, não como gatilho automático de responsabilidade, mas como termômetro de risco. Como uma forma de checar se aquele processo neutro está mesmo funcionando, ou se está escondendo um viés discriminatório. A EEOC é direcionada para apurar casos de discriminação aberta e decisões baseadas em critérios protegidos (sexo, raça, religião, etc.), e isso inclui certas práticas de diversidade, equidade e inclusão (DEI), ou seja, as empresas têm liberdade para criar seus critérios de meritocracia, mas com responsabilidade. Se aparecer uma diferença, ela merece atenção, necessidade de justificativa e, se for o caso, correção.

 

No Brasil, o caminho parece o oposto, mas só parece


Enquanto os EUA recuam do resultado, o Brasil colocou o resultado no centro. A Lei 14.611/2023 obriga empresas com mais de 100 empregados a publicar relatórios semestrais de transparência salarial. Encontrou desigualdade? É necessário elaborar um plano de ação para corrigir. E em maio de 2026 o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a Lei 14.611/2023 constitucional.


Olhando por alto, dá a impressão de que os dois países adotaram premissas opostas: EUA abandonando a análise de resultado e migrando para a intenção da empresa; o Brasil abraçando-a, reforçando a obrigação de publicar o relatório e explicar disparidade. Mas aqui está o ponto que costuma passar batido e que eu trato no meu livro Lei de Igualdade Salarial.


O STF não disse que a disparidade salarial é igual a culpa. Por unanimidade, o Plenário do STF validou trechos da lei de igualdade salarial (Lei 14.611/2023).  O ministro Alexandre de Moraes, relator, foi explícito: a multa da lei pune quem deixa de divulgar o relatório de transparência salarial, e não a mera existência de uma diferença salarial. O ministro Fux foi na mesma direção, a medida corretiva só cabe quando a desigualdade não tem justificativa legítima, e sempre com contraditório e devido processo. Ou seja: a lei brasileira não presume má-fé, o que se exige é a transparência e justificativa plausível. 


E aqui entra algo que defendo desde a primeira edição do livro. Antes de examinar o relatório, a empresa precisa analisar a própria estrutura de cargos e salários à luz do artigo 461 da CLT, que, diga-se, já admitia diferenças legítimas por tempo de serviço, produtividade e perfeição técnica muito antes da nova lei.


O relatório vem depois, com os dados concretos. E ele tem algumas incongruências. Uma das que mais gera ruído é a Classificação Brasileira de Ocupações. Funções completamente distintas às vezes caem sob o mesmo código. Um analista financeiro e um analista administrativo podem aparecer na mesma linha da estatística, com salários que nada têm a ver entre si, e de repente surge uma "desigualdade" que só existe no papel. A lei não determina que  todo mundo deva ganhar igual. Determina justificar, com critérios objetivos, por que ganham diferente.


Por isso o plano de ação espontâneo, com metas, indicadores e prazos virou a regra geral, e não a punição imediata. É a ferramenta muito importante para reduzir risco e construir equidade de verdade, em vez de esperar o auditor bater à porta.

 

Ortobom: por que não há mulheres em cargos gerenciais?


Aí veio a condenação da Ortobom. A ação civil pública (RR-151-04.2022.5.09.0653) corre em segredo de justiça e o acórdão não está disponível, portanto, o que segue é baseado nas notícias divulgadas no site do Tribunal Superior do Trabalho (TST).  


O Ministério Público do Trabalho (MPT) argumentou na ação, que em 2022 (antes, portanto, do advento da Lei 14.611/2023, lei de igualdade salarial), a empresa empregava 289 pessoas e tinha 22 cargos de gerência e dois de subgerência, todos ocupados por homens. Vale o registro: como os fatos antecedem a lei de transparência salarial, a condenação não se funda nela, mas no dever constitucional de igualdade e na CLT.


A empresa sustentou que o caso se refere a apenas uma de suas treze fábricas, que os gerentes haviam chegado aos cargos por critério meritocrático e que o MPT se baseou em meros indícios de discriminação indireta, sem considerar as características específicas de cada função.


Contudo, o juízo de primeiro grau reconheceu práticas discriminatórias e condenou a empresa a R$ 300.000,00 por danos morais coletivos e impôs obrigações voltadas à igualdade de gênero, como a designação de mulheres para pelo menos 20% dos cargos de gestão aumentando gradualmente para 30%. O TRT manteve a condenação, observando que os depoimentos e provas colhidos não trouxeram razões objetivas que justificassem a designação somente de homens para os cargos gerenciais.   


E há um aspecto que, se de fato ocorreu, muda a análise do caso. Segundo a notícia, houve prova testemunhal: uma ex-coordenadora de RH declarou ao MPT que mulheres se candidatavam aos cargos de chefia e não eram contratadas, que “havia uma cultura nesse sentido” e que a orientação era não contratar mulher.


Se essa prova realmente constou dos autos, e o segredo de justiça nos obriga termos cautela, então não estamos diante de um caso de discriminação sem intenção, mas a prova de uma prática voltada a inibir o acesso das mulheres aos cargos de gestão.


Foi nesse cenário, segundo a referida notícia, que em 10 de junho,  a 3ª Turma do TST, manteve a condenação por unanimidade. A fundamentação do relator é um aspecto bastante revelador: O ministro Alberto Balazeiro entendeu que o quadro estatístico, por si só, não geraria prova de discriminação, mas gera um dever de demonstrar, de forma clara, objetiva e verificável, os critérios usados para preencher aqueles cargos e que não havia orientação para excluir mulheres. Aí, a ausência de mulheres na chefia não é só um número, a empresa não precisa provar que garante um percentual de vagas para mulheres, mas precisa provar que aplica critérios neutros e não cria barreiras ao acesso.


Em outras palavras: existe uma diferença fundamental entre uma explicação no sentido de que “não temos mulheres porque ninguém qualificado se candidatou, e os critérios foram aplicados igualmente entre homens e mulheres” e “não temos mulheres e não sabemos dizer por quê”.  Não é a estatística em si, mas a falta de explicação objetiva que a sustente.


Ainda assim, um argumento da defesa da Ortobom foi consistente e merece atenção: a de que a condenação aplicou, por via transversa, a teoria do impacto desproporcional  apoiada em números flutuantes e indícios. É exatamente esse risco que os EUA tentam conter ao migrar para a análise da intenção: o de que a estatística venha a se converter em condenação. E convém registrar que a Ortobom hoje tem uma mulher na presidência.


O encontro entre os dois caminhos


E é aqui que as duas realidades, que pareciam opostas, se encontram.

Os EUA estão recuando do resultado para perguntar pela intenção. O Brasil se mantém apegado ao resultado. Mas os dois sistemas, por portas diferentes, chegam ao mesmo lugar: os dois querem saber se a desigualdade tem explicação razoável.


A diferença de tom entre os dois países existe, isso é inegável, mas a flexibilização da legislação dos EUA não significa que o resultado não merece atenção, mas há uma valorização da intenção. A transparência brasileira impõe um dever de monitorar e corrigir que dá trabalho e custa caro.


Mas o eixo é o mesmo, e é por isso que insisto, no livro e fora dele, que o caminho não é a punição automática. A experiência internacional aponta para a cooperação. A Itália, por exemplo, concede benefícios fiscais às empresas com melhores práticas de equidade. Incentivo funciona melhor que a punição.


Fecho com o que considero a lição mais prática de tudo isso, e que serve tanto para quem opera nos EUA quanto para quem opera aqui. O risco da sua empresa não é ter uma diferença salarial. Cinco relatórios depois, o Brasil segue com uma diferença média de 21 a 22% em desfavor das mulheres nas empresas grandes. Portanto, o problema é estrutural e não vai sumir de um semestre para o outro. O risco, de verdade, é não conseguir explicar a sua diferença quando perguntarem. Documente os critérios. Faça o plano de ação antes de ser obrigada. Trate o relatório como diagnóstico, não como confissão.


Nadia Demoliner Lacerda é advogada trabalhista, sócia do Mundie e Advogados, mestre e doutora em direito do trabalho e autora do livro Lei de Igualdade Salarial: o Caminho do Brasil para a Equidade de Gênero (2ª ed., Editora Mizuno).

 

Fontes:

Lacerda, Nadia Demoliner. Lei de Igualdade Salarial, Ed. Mizuno, 2ª ed. 2024. Disponível em https://www.amazon.com.br/dp/6555269731 

 

Nota: Este artigo contou com o auxílio de ferramentas de inteligência artificial como apoio à pesquisa. A redação, revisão, análises, conclusões e a verificação das fontes são de responsabilidade da autora.

 
 
 

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